Правовые дебри: о чём нужно знать писателю (джен)

Нас окружают тексты. Весь Интернет наполнен текстами. Тексты копируют, размещают на разных площадках, печатают в рекламных листовках, издают и продают.

И у многих авторов возникает вопрос — нужна ли регистрация авторских прав на тексты? Может быть, есть какое-то ведомство, которое регистрирует авторские права, а, в случае чего, поможет их защитить?

Давайте разберёмся.

Итак, на вопрос, нужна ли какая-либо регистрация авторских прав, можно ответить однозначно: нет, не нужна.

Проясним такой момент: законодательство Российской Федерации относительно объектов интеллектуальной собственности следует за мировыми и, особенно, за европейскими тенденциями, ни в коем случае не являясь чем-то уникальным и самобытным. Конечно, я не изучала гражданское законодательство всех стран Европы и не сравнивала его с российским, но мой вывод имеет определённые основания.

Во-первых, СССР являлся одним из государств-основателей Организации Объединённых наций, следовательно, очень большое количество норм международного права было разработано при участии советских (а потом российских) юристов с учётом сложившихся в нашей юридической науке представлений.

На международном уровне (и особенно в Европе) в сфере авторского права действует несколько соглашений, носящих рамочный характер для подписавших их государств.

Это, к примеру:

1. Всемирная конвенция об авторском праве, заключённая в Женеве 6 сентября 1952 года.

2. Всемирная конвенция об авторском праве, пересмотренная в Париже 24 июля 1971 года.

3. Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву, заключённый в Женеве 20 декабря 1996 года.

Эти документы Российская Федерация подписала и обязалась применять. Регулирующая вопросы интеллектуальных прав Четвёртая часть Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту — ГК РФ) разработана с учётом их положений.

Во-вторых, Российская Федерация в целом восприняла систему римского частного права, как и большинство европейских стран, поэтому и правовые традиции у нас общие.

Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 1257 утверждает:

«Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное».

Таким образом, исходя из этого определения, авторским правам не нужна никакая регистрация, часть 4 статьи 1259 ГК РФ уточняет:

«Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей».

А в части 3 статьи 1259 ГК РФ поясняется:

«Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме».

Таким образом, автором произведения считается тот, чьим творческим трудом оно создано; авторство произведения до возникновения спора определяется именем (или псевдонимом) того, кто указан на оригинале или экземпляре произведения; не нужно соблюдение никаких формальностей для возникновения авторского права, правовая защита предоставляется даже неопубликованным произведениям.

Насчёт европейского законодательства, содержащего аналогичные нормы, приведу несколько примеров.

Ст. 434, 435 и 437 Гражданского кодекса Украины:

«Произведения являются объектами авторского права без выполнения любых формальностей относительно них и независимо от их завершенности, назначения, ценности и т.п., а также способа или формы их выражения.

Первичным субъектом авторского права является автор произведения. Из-за отсутствия доказательств обратного автором произведения считается физическое лицо, указанное обычным способом как автор на оригинале или экземпляре произведения (презумпция авторства).

Авторское право возникает с момента создания произведения».

Ст. 981, 992 Гражданского кодекса Республики Беларусь:

«Правовая охрана объектов интеллектуальной собственности возникает в силу факта их создания.

1. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. 2. Авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме».

Раздел 8 Закона Германии об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 года:

«Условием охраны произведения авторским правом служит то, что оно явилось результатом творческой деятельности личности».

Кодекс интеллектуальной собственности Франции 1992 года в статьях L.112-1 и L.112-2 описывает примерно то же самое (автор — это тот, чьим творческим трудом создано произведение) и распространяет своё действие не только на обнародованные, но и на необнародованные произведения. Кроме того, французское законодательство предоставляет правовую охрану устным произведениям типа судебных речей или проповедям.

Собственно, на французском законодательстве я и остановлюсь, потому что в Европе оно считается эталонным в сфере интеллектуальных прав.

Таким образом, главный вывод: регистрация авторского права для его возникновения не нужна.

Оговорюсь, что здесь речь идёт об авторских правах на произведения литературы, науки и искусства, то есть на тексты и художественные образы. Относительно программ для ЭВМ, баз данных, селекционных достижений, товарных знаков и тому подобных объектов действуют свои правовые режимы.

Уважаемый автор может задаться вопросом, а как же тогда ему доказать своё право авторства?

По общему правилу, право авторства доказывается публикацией под именем. То есть тот, кто указан в качестве автора, автором и является, пока не будет доказано обратное. Самый высокий уровень — это, конечно, публикация на бумаге, в издании, которому присвоен код ISBN. Авторство подобной публикации оспаривается тяжело, в основном, с помощью автороведческих экспертиз.

Относительно публикаций без кода ISBN или публикаций в электронном виде на не принадлежащей вам площадке всё довольно сложно. Так-то да, кто первый опубликовал под своим именем (псевдонимом), тот и автор, но доказать, кто именно был первым, бывает очень сложно.

Если вам очень нужно обеспечить себе доказательство вашего авторства, то можно воспользоваться следующими способами:

1. Отправка заказного письма с экземпляром произведения самому себе до публикации. Запечатанный конверт автор хранит себя, в случае возникновения спора суд его вскроет и получит неопровержимое доказательство существования произведения в объективной форме до публикации. Это самый надёжный способ.

2. Нотариальное подтверждение. Автор несёт до публикации экземпляр произведения нотариусу и просит нотариуса подтвердить дату и подпись автора на этом экземпляре. Способ хороший, но оппонент может сказать, что нотариус подтвердил только дату и подпись заявителя, а с содержимым документа не ознакомился.

3. Регистрация авторского права в общественной организации. Сейчас есть такие организации, которые осуществляют добровольную регистрацию авторского права. Способ довольно ненадёжный, потому что никто не может гарантировать существование этой организации спустя какое-то время.

4. Размещение файла с произведением на уважаемых интернет-ресурсах страны вашего проживания. Например, это может быть Яндекс.Диск — в случае чего, Яндекс подтвердит факт размещения файла и дату его размещения справкой. А вот Гугл может подтвердить, а может и проигнорировать требование суда.

В любом случае, при оспаривании авторства никуда не пропадают иные средства и способы доказывания. Всегда можно провести автороведческую экспертизу. Могут быть приняты во внимание показания свидетелей, которые, например, видели процесс создания произведения, иные доказательства, например, переписка и другие доказательства.

Сначала небольшое общетеоретическое отступление: нормы права в любом государстве, включая Российскую Федерацию, должны отражать тот жизненный уклад, который сложился в определённом обществе. Однако этот процесс — процесс создания норм права, полностью отражающих реальность, всегда запаздывает по отношению к практике. В результате, в законодательстве остаются такие положения, которыми нельзя урегулировать то, что фактически существует.

В юриспруденции выработано два способа преодоления пробелов в праве — аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это способ преодоления пробела в праве, когда сходные по содержанию отношения регулируются похожими по содержанию нормами (например, в семейном праве не было механизма признания брачного договора недействительным, соответственно, пользовались нормой о признании гражданско-правового договора недействительным).

Аналогия права — это способ преодоления пробела в праве, когда для регулирования какого-либо отношения используются общие принципы права (как правило, конституционные положения) или вообще трудно определяемая категория как «общий смысл права». Например, несколько лет назад возник спор, в котором стюардессы «Аэрофлота» оспаривали внутренние положения о том, что стюардесса должна «помещаться» в одежду не больше сорок восьмого размера. Никаких правил относительно размера одежды работника в России нет. Суд, воспользовавшись аналогией права, постановил, что дискриминация человека по размеру одежды недопустима, потому что не допускается вообще никакая дискриминация (статья 19 Конституции России).

Так вот — естественно, никакого понятия «фанфик» в российском праве нет. Нет его ни в других правовых системах, ни в международных документах. И в разных государствах отношение к этому виду творчества отличается.

У многих, кто пытается разобраться в определении и правовом регулировании создания и распространения фанфиков, в порядке той самой аналогии закона, возникает мысль сравнить их с переводами или иными «производными произведениями», потому что здравый смысл подсказывает нам, что фанфик — это произведение вторичное и несамостоятельное.

Что ж. Давайте разберёмся.

Статья 1260 ГК РФ:

«Переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения».

Отсюда следует вывод, что производное произведение — это перевод, а также «обработка, экранизация, аранжировка, инсценировка или иное подобное произведение».

Я считаю, что в данном случае речь идёт не о фанфике (есть и противоположное мнение), потому что законодатель явно имеет в виду произведение, более или менее повторяющее оригинал, а не дополняющее, изменяющее или расширяющее его.

В Российской Федерации нет ни одного знакового дела о фанфикшене, чтобы российский Верховный Суд сформулировал «правовую позицию», обязательную для других судов, поэтому вопрос о том, является ли фанфик производным произведением, таким же, как перевод, пока остаётся открытым.

Что зависит от решения этого вопроса?

В соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 1270 ГК РФ, только автору принадлежит исключительное право на перевод произведения. То есть чтобы осуществить перевод произведения, от автора нужно получить прямое разрешение на такое действие. Соответственно, без разрешения от автора (иного правообладателя) перевод изначально незаконен. Если фанфики регулируются по аналогии с переводом, он без разрешения автора оригинала незаконен. Если фанфик — это отдельный объект интеллектуальных прав, то ему правовая модель перевода не подходит, и прямое разрешение автора на его создание не требуется.

Я думаю, что фанфик — это отдельный объект интеллектуальных прав. Многие правоведы меня в этой точке зрения поддерживают.

Значит ли это, что фанфики законны сами по себе и их можно публиковать, получая за это деньги?

И да, и нет. Бывает по-разному. Ответ на этот вопрос зависит от того, что понимать под «персонажем произведения», и какие права, мешающие фикрайтерам свободно творить и продавать результаты своего творчества, возникают на него у автора оригинального произведения.

Итак, в предыдущих главах нашей юридической драмы мы выяснили, что авторские права на фанфик возникают просто в силу его создания творческим трудом писателя, а фанфик вряд ли является производным произведением, поэтому спрашивать разрешения автора оригинала на его создание не требуется.

Так можно ли издавать/продавать фанфики?

Давайте разберёмся.

Что такое фанфик как литературное произведение? Думается, это история, происходящая в определённом мире с определёнными персонажами. Таким образом, выделю три составляющих фанфика: мир, сюжет, персонажи и рассмотрю их по отдельности. Да, кстати, под фанфиком я буду понимать только самостоятельно написанную историю без буквального цитирования текста оригинала.

Мир. Автор оригинала придумал некую концепцию со своими законами, которая составляет ту самую «вселенную фандома», и это можно назвать «миром фанфика». В принципе, такие концепции можно описать несколькими фразами по типу: «в мире существуют люди, являющиеся волшебниками, и люди, не являющиеся волшебниками»; «существует инопланетянин-гуманоид, у которого есть механизм (или существо, доподлинно не известно), являющаяся одновременно космическим кораблём и машиной времени»; «доярка, приехавшая в Москву из глубинки Саратовской области, легко может выйти замуж за олигарха» и т.д.

ГК РФ в пункте 5 статьи 1259 указывает:

«авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы»

Таким образом, как бы ни хотелось автору, концепция созданного им мира самостоятельным объектом авторского права не является. Действительно, было бы трудно представить, что концепцию можно было бы охранять отдельно от произведения — это было бы и трудно контролировать, и трудно защитить, и тяжело доказать, что «у дураков мысли сходятся», а не кто-то присвоил себе чужую концепцию.

Сюжет. Сюжет — описание событий, происходящих с персонажами во времени и пространстве. По типу: «он его убил, и теперь его мучает совесть, да и ипотеку приходится платить в одиночку». В принципе, сюжет — это тоже концепция, поэтому сам по себе он авторским правом не охраняется. Да и уже давно предпринимались попытки классифицировать все написанные литературные сюжеты, и многие исследователи приходили к выводу, что их существует довольно ограниченное количество. Во всяком случае, понятия «сюжет» в законе нет, а плагиат до сих пор рассматривается как буквальное заимствование текста чужого произведения, поэтому вряд ли можно говорить, что сюжет как-то отдельно охраняется.

Персонажи. И в эту категорию в отдельных случаях нужно отнести предметы (Распределяющая Шляпа, ТАРДИС и т.д.). Вот как раз персонажи и являются камнем преткновения в вопросе законности фанфиков, потому что персонажи произведения являются самостоятельным объектом правовой охраны!

Пункт 7 статьи 1259 ГК РФ:

«Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 настоящей статьи».

Пункт 3 статьи 1259 ГК РФ же гласит:

«Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко— или видеозаписи, в объемно-пространственной форме».

То есть, чтобы быть охраноспособным персонажем, персонаж должен существовать в какой-либо объективной форме, а именно, он должен отличаться от других персонажей произведения по каким-либо признакам.

Понятно, что ценность любого литературного произведения заключается именно в персонажах, так как именно благодаря персонажам мы можем отличить одно литературное произведение от другого. Иногда правообладателям так дороги персонажи, что они регистрируют их как товарные знаки (торговые марки, trademarks, tm), и вот это означает высший класс правовой охраны.

Статья 1477 ГК РФ:

«На товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481)».

Статья 1482 ГК РФ:

«В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации».

Статья 1484 ГК РФ:

«1. Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака...

3. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения».

Что это означает? Если кто-то использует товарный знак для извлечения прибыли без разрешения правообладателя, он действует абсолютно незаконно, и правообладатель может требовать компенсации понесённых убытков (эти компенсации поистине огромны).

Именно поэтому фанфики с использованием персонажей, имена которых зарегистрированы как товарные знаки, нельзя издавать и использовать их для извлечения прибыли. Более того, закон запрещает использовать товарные знаки, «сходные до степени смешения». Ни один нормальный издатель не свяжется с публикацией текста, содержащего чужие товарные знаки, так как это может привести даже к его банкротству.

К примеру, товарный знак «Профессор Северус Снейп» зарегистрирован на множество классов товаров, включая магнитики на холодильник и обувь (правообладатель — Warner Bros. Entertainment Inc.) Естественно, и другие персонажи поттерианы зарегистрированы аналогичным образом.

В принципе, Warner Bros. Entertainment Inc. может предъявить претензии любому сайту с фанфиками, потому что сайт показывает рекламу и тем самым извлекает прибыль из чужого товарного знака, но вряд ли будет это делать, так как это будет связано с тяжёлым — долгим и затратным — процессом в российских судах, да и репутация наверняка пострадает, потому что многие будут говорить, что «они вас бесплатно рекламируют, а вы тут со своими претензиями лезете».

Однако далеко не все персонажи регистрируются авторами/правообладателями как товарные знаки. Они могут оставаться обычными персонажами произведения.

И тогда персонаж произведения охраняется отдельно. По этому поводу есть правовая позиция Верховного Суда РФ (пункт 82 Постановления Пленума ВС РФ № 10 от 23 апреля 2019 года «О применении части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации»). В частности, Верховный Суд пишет:

«Под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко— или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 ГК РФ. Истец, обращающийся в суд за защитой прав именно на персонаж как часть произведения, должен обосновать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. При этом учитывается, обладает ли конкретное действующее лицо произведения достаточными индивидуализирующими его характеристиками: в частности, определены ли внешний вид действующего лица произведения, характер, отличительные черты (например, движения, голос, мимика, речевые особенности) или другие особенности, в силу которых действующее лицо произведения является узнаваемым даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом».

Вот так. «Пятый лебедь в третьем ряду» персонажем быть не может. И истец должен доказать, что его персонаж — «результат самостоятельной интеллектуальной деятельности». При этом в таких делах не применяется понятие «сходный до степени смешения» (оно относится только к товарным знакам), персонаж в оспариваемом произведении должен быть именно таким, какой был у автора.

У меня было дело: предприниматель производил магнитики на холодильник с персонажами одного российского мультфильма, и к нему пришёл правообладатель и потребовал компенсации. Персонажи мультфильма не были зарегистрированы как торговые марки. Я отсмотрела все серии мультфильма и вдруг увидела, что персонаж в мультфильме всегда в красной шапке и с красным носом, а предприниматель производил магнитики с этим персонажем в жёлтой шапке и с жёлтым носом. При этом персонаж никак подписан не был. Вывод суда: истец не доказал, что это тот же персонаж, и во взыскании компенсации решил отказать. Истцу нужно было зарегистрировать своего персонажа как товарный знак, и тогда бы предприниматель должен был выплатить огромную компенсацию, но истец этого не сделал, вот и пострадал.

Таким образом, статус фанфика с персонажами, не зарегистрированными как торговые марки, является спорным. Он и не законный, и не незаконный. Вопрос, как говорится, обсуждается.

И ещё из этого следует довольно парадоксальный вывод: фанфики с ООС персонажей и фанфики в жанрах RPF более законны, чем остальные. Более того, к RPF вообще трудно что-то предъявить — с точки зрения закона, это вполне чистые произведения, точно такие же, как и полностью оригинальные произведения. И они ещё и защищены нормами Конституции о свободе слова и свободе творчества.

В общем, какой следует вывод? Фанфики писать можно. Можно даже их выкладывать во всеобщий доступ. А вот извлекать из публикации фанфиков прибыль нельзя, потому что, во-первых, персонажи могут быть зарегистрированы как товарные знаки; во-вторых, персонажи литературного произведения охраняются сами по себе, а, значит, на их использование в коммерческих целях требуется разрешение правообладателя.

Удивительно, но то, что на фансайтах называется RPF («Real Person Fiction» — художественные произведения о реально существующих или существовавших людях), никак не может попасть в правовое поле — не только в России, но и во многих других демократических правопорядках.

Жизнь конкретного человека, какой бы интересной она ни была, не является продуктом творческого труда и авторским правом не защищается. Соответственно, человек, описание жизни которого напрямую или с искажениями использовали в создании какого-либо произведения, не может требовать судебной или какой-либо иной государственной защиты именно в контексте того, что нарушены его авторские права.

Но попытки защититься от RPF, конечно, есть.

Некоторые известные персоны, например, Филипп Киркоров, регистрируют своё имя в качестве торговой марки, делая любые не согласованные с ним упоминания этого имени в каких-либо произведениях априори незаконными. Но тут есть три тонкости: во-первых, не каждое имя можно зарегистрировать как торговую марку, оно должно быть достаточно редким (помните, была торговая марка «Иван Таранов» — её правообладателям пришлось помучиться с её регистрацией); во-вторых, ничто не мешает автору художественного произведения использовать похожее имя, например, «Килипп Фиркоров», чтобы «выпасть» из зоны охраны торговой марки; в-третьих, также ничто не мешает автору вообще не называть своего героя по имени, но использовать сложившийся образ реального человека, который уж совсем никак не зарегистрировать в качестве объекта интеллектуальной собственности (в фильме «Духless» в конце появляется легко узнаваемый, но никак не названный Путин и ничего, никаких последствий).

Собственно, известные персоны, у которых есть свои торговые марки, редко даже начинают суды в случае их упоминания в художественных произведениях, а торговые марки регистрируют совсем с другой целью — в основном, чтобы никто не продавал продукцию (одежду, обувь, духи и т.п.) под их именем и без согласования с ними.

Если своей торговой марки у человека нет, то ему ещё сложнее защитить себя, если описание его жизни было включено в художественное произведение.

Да, во всех правовых системах есть комплекс правовых норм, направленных на защиту так называемых «нематериальных благ» — жизни, здоровья, личной неприкосновенности, чести, доброго имени, достоинства, деловой репутации и т.д. (глава 8 ГК РФ). Посягательство на эти блага вызывает «причинение морального вреда», и человек приобретает право на взыскание за него денежной компенсации с причинителя такого вреда.

В случае упоминания человека в художественном произведении можно говорить о причинении вреда либо чести и доброму имени, либо достоинству, либо деловой репутации.

Так вот: в каких формах может быть причинён вред чести и достоинству? Это могут быть клевета (распространение ложной информации, порочащей честь и достоинство личности) и оскорбление (унижение чести и достоинства личности, выраженное в неприличной форме). В России гражданин, пострадавший от клеветы, может требовать опровержения распространённых сведений, компенсации морального вреда, а также привлечения клеветника к уголовной ответственности в соответствии со статьёй 128.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Чтобы определить в действиях лица наличие клеветы, клеветник должен сделать достаточно явное заявление, что вот этот человек вот именно такой, например: «Иванов Иван Иванович бьёт свою мать». А в художественном произведении можно увидеть фразу: «Любые совпадения имён случайны» (или какую-то похожую) и всё — о клевете больше и речи нет (аналогично решается вопрос с вредом, причинённым деловой репутации). При этом ещё, заметьте, информация должна быть именно «порочащей честь и достоинство», а не просто ложной, причём порочить она должна личность прямо-таки очевидно. Допустим, кто-то сделает заявление: «Иванов Иван Иванович в прошлом году завёл роман с десятью женщинами», и пусть теперь этот самый, несчастный, И.И. Иванов докажет, что эта информация его порочит…

По поводу оскорбления всё ещё сложнее, ведь оно не только должно быть направлено конкретно определяемому человеку, но ещё и выражаться в «неприличной форме». В России под этой неприличной формой понимается в основном мат, а, например, слова «дурак» или «урод» неприличными не являются.

В целом-то, если кому-то кажется, что упоминание о нём в художественном произведении, унижает его честь и достоинство, он может, конечно, обратиться в суд, но перспективы такого дела, увы, туманны-туманны.

Собственно, судебная практика как в России, так и за её пределами показывает бесперспективность подобных исков — кто только и против кого только их ни подавал, да в основном всё это совершенно бесполезно.

А в случае, если упомянутый в художественном произведении человек умер, всё становится намного, намного сложнее.

Отсюда следует вывод: художественные произведения с упоминанием конкретных людей ничем не отличаются от полностью оригинальных произведений.

То, что некоторые издательства, киностудии, сайты и т.п. отказываются создавать и/или публиковать подобные произведения — это лишь традиция, или так называемое, деловое обыкновение. Практика же показывает, что у многих производителей контента подобных предубеждений нет, поэтому мы и можем регулярно смотреть фильмы вроде «Смерть Сталина» или «Движение вверх».

Мы живём в эпоху постмодерна, а некоторые специалисты утверждают, что и постмодерна, и даже постпостмодерна. Я в эти философские дискуссии углубляться не буду, просто замечу, что в современном информационном пространстве крайне редко можно найти произведение, в котором вообще не будет никаких отсылок, оммажей и цитат каких-либо других произведений, защищённых авторским правом. Сразу оговорюсь, что это самое «другое произведение, защищённое авторским правом», я буду для краткости называть «чужим произведением». Чужим оно является не для читателя, конечно, а для автора, который собирается использовать это самое чужое произведение (целиком или частично) в своём произведении.

Иногда чужие произведения становятся основой для создания «своих» произведений. Таковы, например, ставшие очень популярными в последнее время обзоры чужого видеоконтента (фильмов, сериалов, телепередач и т.п.), причём такие обзоры зачастую по качеству и креативности превосходят произведения, которые в них обозреваются.

Несмотря на то, что в обзорах чужих произведений эти произведения подвергаются зачастую очень жёсткой критике, вопрос о правомерности их использования остаётся дискуссионным. С одной стороны, в демократических государствах каждому человеку и гражданину гарантированы свобода мысли, мнения, слова и свобода творчества, что является принципом с самой высокой юридической силой. С другой же стороны, использование чужого произведения без разрешения автора и без выплаты ему вознаграждения выглядит несправедливым по отношению к этому автору, да ещё и может причинить ему убытки, ведь если, например, Евгений Баженов, автор YouTube-канала «Bad Comedian» заявит, что на какой-то фильм не следует идти в кинотеатр, это может напрямую снизить его кассовые сборы.

Следовательно, законодательство о защите авторских прав, пытается вывести формулу определённого баланса интересов авторов, создающих свои произведения на основе чужих произведений, и авторов этих чужих произведений. Так возникла доктрина «добросовестного использования» («fair use» — термин, используемый в законодательстве США).

Эта доктрина подразумевает, что произведение, охраняемое авторским правом, может быть использовано третьим лицом без разрешения автора при соблюдении ряда условий и с социально полезной целью. Естественно, во всех случаях использования произведения его автор должен быть назван, а также должен быть указан источник заимствования.

Законом США об авторских правах 1976 года дается определение понятия «добросовестного использования произведений, защищенных авторским правом», а также перечисляются условия такого использования.

Согласно § 107 этого закона, добросовестное использование произведения, защищенного авторским правом, — это такое бесплатное и сделанное без разрешения автора использование его произведения, которое производится в целях его «критики или комментирования, создания новостного репортажа, а также в образовательных или научных целях».

Эти цели напрямую корреспондируют принципам, заложенным в американской Конституции, и выделяются только они — чужое произведение может быть использовано в новом произведении только в этих целях и никаких других. Только критика, информирование или наука. Если на основе чужого произведения создаётся другое художественное произведение, это всегда должно производиться с прямого разрешения автора и с выплатой ему вознаграждения, если автор созданного художественного произведения будет извлекать из него выгоду.

Кроме определения соответствия указанным целям, чтобы определить, является ли использование чужого произведения добросовестным, необходимо учесть следующие факторы.

1. Цель и характер использования произведения, в том числе независимо от того, носит ли такое использование коммерческий характер или предназначено для некоммерческих образовательных целей. Таким образом, произведение, созданное с использованием чужого произведения, может носить коммерческий характер (например, за видеообзоры фильмов обозреватель получает пожертвования или доходы от рекламы). Сам факт того, что чужое произведение используется в коммерческих целях, а автор чужого произведения от этого ничего не получает, не означает, что его произведение было использовано неправомерно.

2. Природу произведения, защищенного авторским правом. Этот весьма размытый критерий подразумевает, что произведения, созданные на основе реальных событий, можно использовать чуть более свободно в сравнении с произведениями, являющимися плодом фантазии автора. Грубо говоря, использование сцена из фильма «Унесённые ветром» с большей вероятностью признают добросовестным, чем использование сцен из фильмов вселенной «Звёздные войны».

3. Объем и существенность части использованного защищенного авторским правом произведения. Естественно, использование чужого произведения должно быть оправдано творческим замыслом, который должен быть очевиден постороннему читателю или зрителю, и этот замысел должен «читаться» и без частей чужого произведения. Например, вряд ли будет признано правомерным использование чужого произведения, если автор создал обзор фильма, начав его со слов: «Смотрите, какую чушь показывают в кинотеатре», а после показал фильм целиком. Естественно, желательно, чтобы использование чужого произведения было занимало незначительный объем нового произведения (как показывает судебная практика, критическим объёмом является объём около 15% использованных частей чужого произведения в новом произведении).

4. Влияние использования произведения, защищенного авторским правом, на его потенциальный рынок или цену. Критика или комментирование чужого произведения должны быть сделаны автором как бы «на своей территории» и не менять коммерческую судьбу использованного чужого произведения. Именно поэтому в период проката фильмов в кинотеатре обозреватели не используют кадры, сцены и цитаты из них, но используют кадры из трейлеров, потому что трейлер является самостоятельным произведением, и у него нет «коммерческой судьбы», так как он распространяется бесплатно.

Таким образом, можно заметить, что американским законодательством о защите авторских прав предлагается лишь общее рамочное регулирование добросовестного использования чужих произведений, но оно позволяет оценить с правовой точки зрения периодически возникающие новые виды творчества, по поводу которых у законодателя просто не было возможности высказаться в своё время.

Многие специалисты в сфере защиты авторских прав убеждены, что сама возможность добросовестного использования чужих произведений, защищенных авторским правом, способствует повышению творческой активности граждан и в целом является некоторой гарантией свободы слова, мнений и творчества.

Однако настолько общий подход к определению условий добросовестного использования произведений, защищенных авторским правом, приводит к возникновению ряда проблем в правоприменительной практике, когда и автор исходного произведения, и автор произведения, использовавший его в своем произведении, не могут быть до конца уверены в правомерности своего поведения, а суд для разрешения их спора должен использовать крайне размытые оценочные критерии.

В частности, в американской судебной практике сформулирована позиция, согласно которой не может являться добросовестным использованием произведения, защищенного авторским правом, даже незначительное использование его части, если в ней содержится основная идея произведения или выражен его основной творческий концепт. Следовательно, для разрешения спора суду требуется определить степень выраженности основной идеи произведения в использованной его части, что представляет собой иногда очень трудную, почти философскую, задачу. И эта философская задача решается зачастую в пользу той стороны, которая наняла более талантливого и красноречивого адвоката.

Доктрина «fair use», родившаяся в американской правовой практике, так или иначе воспринята авторским правом большинства стран, и Российская Федерация также её применяет с определёнными особенностями.

Российское авторское право является более новым по отношению к американскому, следовательно, у российского законодателя было больше возможностей учесть особенности новой информационной реальности. Кроме того, российское законодательство в целом является более детально проработанным в сравнении с американским, потому что российская правовая система, следующая традициям римского права, ориентирована при разрешении споров на закон, а американская правовая система — на решения судов, могущих в случае отсутствия нужного закона формулировать свои правила, называемые «судебными прецедентами».

В российском законодательстве используется термин «свободное использование произведений», и этому использованию посвящены статьи с 1273 по 1281 ГК РФ, а также ряд других правовых норм.

В качестве условий, при соблюдении которых допускается свободное использование чужого произведения, законодателем названы три группы условий: условия, относящиеся к цели использования чужого произведения; условия, относящиеся к субъекту, использующему чужое произведение; условия, относящиеся к самому произведению.

Чтобы не погружаться в дебри авторского права, защищающего самые разные объекты, включая памятники архитектуры и компьютерные программы, рассмотрю здесь только первую группу условий — условия, относящиеся к цели использования произведения.

В соответствии со статьёй 1273 ГК РФ, допускается свободное воспроизведение произведения в личных целях, но перечисляются исключения, когда это запрещено. Например, запрещены свободное воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений или видеозапись аудиовизуального произведения при его публичном исполнении в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Этой же статьёй запрещено копирование текстов, включая нотные тексты, целиком (наверняка вы видели подобное объявление в копицентрах библиотек). Личные цели предполагают, что продукт вашего творчества, созданный с использованием чужого произведения, услышите (увидите, прочитаете) лишь вы и ваш «обычный круг семьи». Например, если вы произнесёте на свадьбе тост, дословно процитировав в нём песню авторства Константина Меладзе, это будет правомерным, если же вы выложите запись этого тоста в свободный доступ, не спросив разрешения маэстро, это будет правонарушением.

В статье 1274 ГК РФ перечисляются условия свободного использования произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях, причем эти условия сформулированы очень детально и в форме закрытого перечня, что лично мне не кажется удачным с точки зрения юридической техники решением.

Так, в подпункте 1 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ указано, что «свободным использованием произведения является цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати». Обратите внимание — в заголовке статьи 1274 ГК РФ указаны лишь «информационные, научные, учебные или культурные цели», а в указанном подпункте возникают ещё и «полемические, критические» цели и цели «раскрытия творческого замысла автора». И нигде нельзя прочитать, а что же это за цели такие.

Надо ли говорить, что едва ли не каждый критерий этой нормы вызывает трудности в его применении? В частности, ни законодатель, ни суды не могут сформулировать правила относительно «объёма, оправданного целью цитирования», который допустим при использовании чужого произведения. Кажется, было бы неплохо, если бы законодатель указал, например, что использование трёхсекундной сцены из фильма, сделанного в критическом обзоре, или цитирование чужого текста в объёме менее 10% от общего объёма, правомерны, но многие специалисты склоняются к тому, что устанавливать такие объёмы законодательно всё-таки не стоит, и надо определять допустимые объёмы цитирования в каждом конкретном случае индивидуально.

Интересна в своей нелогичности дискуссия относительно того, можно ли цитировать только тексты или цитировать можно фотографии и даже видео. Опыт говорит нам, что процитировать произведение можно только частично, отрывочно, этому нас учат в школе. В отношении фотографий это вряд ли применимо, так? Нет, не так. Верховный Суд Российской Федерации относительно недавно сформулировал позицию, согласно которой фотографии и иные изображения тоже можно «процитировать» (естественно, целиком). При этом правомерность такого цитирования очень зависит от замысла автора произведения, осуществившего такое цитирование.

Например, если я захочу высказать критическое мнение о дизайне обложки какой-либо книги о «Гарри Поттере», я могу привести фотографию этой обложки в качестве «цитаты» и высказаться относительно её композиции, подборе цветов, шрифтов, таланте художника, уместности и т.д. Это будет правомерно. Если я напишу статью — новостной репортаж о том, что новый художник нарисовал такую обложку, я тоже могу её «процитировать», и это тоже будет правомерным. Если же я напишу фанфик, к которому подойдёт эта обложка, и прикреплю её к моему тексту, это уже будет правонарушением.

Вопрос о цитировании аудио и видео в российской практике остаётся открытым, и пока ни законодатель, ни суды не могут выбрать позицию. Если бы YouTube был российским сайтом, обзоры видеоконтента с использованием сцен из него находились бы в очень серой зоне, но так как этот сайт американский, они подпадают в категорию «fair use», которая тоже не делает их совсем уж легальными (вопрос дискуссионный в каждом конкретном случае), но даёт хоть какую-то почву для защиты прав обозревателя.

В завершении разговора о добросовестном (свободном) использовании чужих произведений сделаю несколько выводов.

Во-первых, добросовестное (свободное) использование чужого произведения не означает, что такое использование должно производиться без указания его автора и источника заимствования.

Во-вторых, важны цели использования чужого произведения в новом произведении. Это должны быть цели критики, информирования или науки. Не бывает добросовестного (свободного) использования чужих произведений в художественных произведениях! То есть любой фанфик, в котором использованы точные цитаты (даже переводные) из «канона», даже с указанием автора и источника заимствования, незаконен! Как мы выяснили ранее, фанфик как художественное произведение сам по себе находится в «серой» зоне права, но использование в нём буквальных цитат из канона перемещает его однозначно в «чёрную» зону. Это само по себе не называется плагиатом (в случае указания автора), но тоже является нарушением авторских прав автора канона.

В-третьих, относительно нетекстовых (или не только текстовых) произведений закон высказывается крайне осторожно. Если изображения при определённых условиях ещё можно добросовестно (свободно) использовать, то видео и аудио — уже нет. Сейчас это скорее незаконно, чем неопределённо. В других странах могут быть другие правила, но в большинстве европейских стран они именно такие.

Конституция России, вторя множеству уважаемых международных документов, гласит, что каждому человеку на территории России «гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества», и одновременно указывает, что «интеллектуальная собственность охраняется законом». Таким образом, даже анализируя эти две нормы, можно увидеть давний конфликт интересов между лицами, занимающимися творческим трудом, и лицами, являющимися обладателями авторских прав на то или иное произведение, которое может послужить не только источником вдохновения для другого автора, но и основой для создания нового произведения.

Частным случаем создания своего произведения на основе чужого произведения является создание пародии или карикатуры на его основе.

Что такое «пародия»? В пункте 4 статьи 1274 ГК РФ закреплено: «Создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этих пародий либо карикатуры допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения». Интересно, что несмотря на относительную распространенность судебных споров о пародиях и карикатурах, правило пункта 4 статьи 1274 ГК РФ остается единственным правилом, регулирующем их создание, причем оно никак законодателем не конкретизируется, а все особенности его применения закреплены или на уровне судебной практики, или на уровне доктрины.

Пленум Верховного Суда РФ в пункте 99 своего Постановления от 23 апреля 2019 года № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» относительно этого правила сделал лишь достаточно очевидное замечание: «В случае если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе использовать иные способы защиты (например, установленные статьей 152 ГК РФ)» и больше никаких разъяснений не привёл.

В нормативных актах не даётся определение понятию «пародия», следовательно, его толкование нужно искать в словарях и энциклопедиях. Так, в «Толковом словаре» С.И. Ожегова определено, что пародия — это «комическое или сатирическое подражание кому-чему-нибудь», а в «Словаре литературоведческих терминов» С.П. Белокуровой (2005) указывается, что пародия — это «юмористическое или сатирическое подражание литературному произведению с целью его вышучивания, осмеяния».

В целом, суды, вынося решения по спору о пародиях, ориентируются на эти или похожие определения, и в российской судебной практике со временем выработались следующие критерии для квалификации произведения в качестве пародии.

Во-первых, в пародии должно однозначно угадываться оригинальное произведение или она должна основываться на нескольких однозначно определяемых оригинальных произведениях, а не ограничиваться использованием лишь их персонажей, отдельных сцен, сюжетных поворотов (в данном случае речь идет о плагиате).

Во-вторых, оригинальное произведение должно стать существенной частью пародии. Например, если речь идет о пародии на песню, то из двух составляющих — музыки и текста — одна должна остаться неизменной.

С литературными пародиями всё обстоит несколько сложнее, но эксперт-литературовед может определить, что одно произведение стало основой для другого произведения, исследовав его стиль, композицию, используемые автором грамматические структуры и т.п.

Кроме того, именно оригинальное произведение должно быть объектом пародии, пародия должна высмеивать именно его, а не некие абстрактные социальные явления. Это сближает пародию с критикой, а создание произведений в виде пародии может рассматриваться как форма правомерного цитирования оригинального произведения.

В-третьих, пародия должна быть смешной, то есть обладать комическим эффектом, причем этот эффект должен достигаться за счет повторения черт оригинального произведения, а автор пародии должен добиваться именно такого эффекта.

Наличие этого комического эффекта зачастую очень трудно установить, потому что суду сложно выразить в формулировках судебного решения то, в чем конкретно этот эффект заключается. Так, например, Б. обратилась в суд с иском к АО «Первый канал» о взыскании компенсации в связи с нарушением ее авторских, а также личных неимущественных прав, возложении обязанности опубликовать решение суда, мотивируя требования тем, что в телепередаче «Голубой Ургант», вышедшей в эфир Первого канала тридцатого декабря две тысячи восемнадцатого года, было использовано музыкальное произведение с текстом под названием «Одинокий голубь», автором которого является истец, в исполнении певицы, выступающей под псевдонимом Гречка. Суд, проанализировав все доказательства, пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, мотивируя его тем, что предновогодний выпуск телепередачи «Вечерний Ургант», вышедшей в эфир под названием «Голубой Ургант», как по своему названию, так и концепции представлял собой пародию на известные выпуски телепередачи «Голубой огонек». Концепция спорной телепередачи, по мнению суда, сводилась к созданию пародии на хорошо известные телеаудитории песни путем их адаптации к современной манере исполнения; исполнение же спорного произведения певицей, выступающей под псевдонимом Гречка, носило пародийный характер из-за надрывной манеры исполнения А. Ивановой, имитирующей непрофессиональное пение. Если же оригинальное произведение вообще не искажалось в целях достижения комического эффекта, его переработка не может являться пародией.

Искажаться для достижения комического эффекта может любая часть произведения, ставшего основой для пародии, и отсутствие согласия автора оригинального произведения на это правового значения не имеет.

В-четвёртых, пародия не должна коммерчески конкурировать с произведением, на основе которого она создана, и мешать автору оригинального произведения извлекать прибыль из его использования. Подобная позиция неоднократно высказывалась европейскими судами, но и там не было выработано чётких критериев, по которым можно определить, что пародия действительно не конкурирует с оригинальным произведением.

Что такое «карикатура»? Так же, как и в случае с определением понятия «пародия», определение понятия «карикатура» в тексте каких-либо нормативных актов отсутствует, и судам приходится ориентироваться на определения, которые приводятся в словарях и энциклопедиях. Например, в «Современной художественной энциклопедии» под ред. проф. А.П. Горкина (2007) карикатура определяется как «способ художественной типизации, использование средств шаржа и гротеска для критически целенаправленного, тенденциозного преувеличения и подчеркивания отрицательных сторон жизненных явлений или лиц; сатирическое или юмористическое изображение, дающее критическую оценку каким-либо определенным общественно-политическим и бытовым явлениям или конкретным лицам и событиям».

К критериям квалификации того или иного изображения в качестве карикатуры можно отнести следующие.

Во-первых, карикатурой может быть только произведение изобразительного искусства. Искусствоведы указывают, что понятие «карикатура» охватывает в основном изображения, но бывают и литературные карикатуры, то есть карикатуры в форме текстов. Какие именно карикатуры имел в виду законодатель при создании нормы пункта 4 статьи 1274 ГК РФ, неясно, но в судебной практике обычно рассматриваются споры относительно изображений, в частности, изображений, являющихся коллажами, то есть составленных из частей других изображений в одну карикатуру. Таким образом, на законодательном уровне допускаются свободное использование и переработка изображений для составления коллажей только в случае создания карикатуры.

Во-вторых, как и пародия, карикатура должна носить юмористический или сатирический характер. Отличие карикатуры от пародии заключается в том, что карикатура высмеивает не то произведение, на основе которого она создана, а общественно-политические или социально-экономические явления, события, поведение конкретных лиц и т.п. Создатель карикатуры должен преследовать именно эту цель (что-либо высмеять), а не цели извлечения выгоды, рекламы товаров и услуг или предвыборной агитации.

Этот юмористический эффект может быть оценен и как сам по себе, и в контексте произведения, в качестве иллюстрации к которому приведена карикатура. Так, например, ООО «Си Ди Лэнд контакт» — обладатель авторских прав на произведение изобразительного искусства под названием «Ждун» — обратилось в Арбитражный суд Курганской области с иском к ИП Кутыгину Э.В. о взыскании денежной компенсации за нарушение своих авторских прав. В качестве третьего лица для участия в споре был привлечен Издательский дом «Аргументы и факты», так как в издаваемой им газете был опубликован фотоколлаж, в котором было использовано указанное изображение. Истец посчитал это нарушением своих авторских прав, так как данный фотоколлаж сам по себе не носил юмористический характер. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд указал, что считает фотоколлаж карикатурой, так как его нужно оценивать в контексте статьи газетной передовицы «Отгремели праздники... А ветераны по-прежнему ждут жилья…», после которой приведен этот коллаж. Также привлеченный к участию в деле эксперт указал, что в спорном коллаже есть признаки карикатуры: «осмеяние и острая сатирическая критика конкретных происходящих событий — «ожидания» ветеранами получения государственных льгот, в том числе и предоставления жилья; поскольку автор использует фотоколлаже комический персонаж «Ждун» в контексте статьи «Умер, не дождавшись новоселья», то концепция автора предполагается в критическом отношении к изображаемым событиям; предметом карикатуры является злободневное общественное событие, отраженное в сатирическом изображении объектов к нему причастных, в этом же проявляется неожиданное сопоставление ветерана с произведением изобразительного искусства «Ждун»; рассматриваемые события реальной жизни видятся художнику через призму не так давно прошедшего государственного Дня Победы, что в сочетании с произошедшими событиями дает трагикомический эффект».

Следует заметить, что созданные на основе других произведений как пародия, так и карикатура с правовой точки зрения не становятся «порочными» объектами авторских прав, они являются самостоятельными произведениями, и им предоставляется весь комплекс правовых возможностей для их охраны.

Таким образом, создание как пародий, так и карикатур является таким видом творчества, которому законодательно придан режим особого благоприятствования. И пародии, и карикатуры должны использоваться только для создания комического эффекта. Несмотря на распространенность судебных споров по поводу пародий и карикатур, правовое регулирование этого вида свободного использования объектов авторских прав является недостаточным, в результате чего суды вынуждены применять неправовые, оценочные критерии, что приводит к противоречиям в судебной практике.